江西博德律师事务所 2022-04-28 15:46

为何不合法？

《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金【2005】74号）第三条：下列人员不得购买或变相购买不良资产：……原债务企业管理层……等关联人；第四条：除上述限制转让的债权和限制参与购买的人员外，资产公司应……慎重确定债权买受人，防止借机炒作资产和逃废债务。

《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金【2008】85号）第二十六条：资产管理公司不得向下列人员转让不良资产：……国有企业债务人管理层……等关联人。资产公司在处置公告中有义务提示以上人员不得购买资产。

74号文与85号文这两条已经很清晰的明确了债务人不得直接或间接的回购自身不良债权，监管目的也很明确，就是为了“防止国有资产流失”以及“防止借机炒作资产和逃废债务”。

在实务中，不论是针对债权转让的意向买受人，还是后续签订《债权转让协议》的实际受让人，在公告或协议中都会明确下述类似内容：

“与本次转让标的有利益关系的当事人不得参与竞拍，包括但不限于：债务人、债务人实际控制人、债务人关联企业及其他与债务人、担保人存在直接或间接股权或控制关系的企业及自然人,本笔交易不构成关联交易。”

陕西省高院向陕西银保监及财政部陕西监管局发出的司法建议书，指出陕西银保监辖内的金融资产管理公司将其持有的不良债权转让给原债务人管理层的直系亲属，该债权买受人向法院申请变更申请执行人未获支持，又向陕西高院申请复议被驳回。

银保监会陕西办公室根据该司法建议书，发出了 《陕西银保监局办公室关于严格执行不良资产处置业务买受人主体适格要求的通知》（陕银保监办便函【2021】958号），对74号文与85号文在实务中对“主体适格”的理解作出与实际业务相结合的解释，向辖区内的金融资产管理公司陕西分公司进一步明确了监管精神。

所以不论是立法层面还是实践层面，不良债权的买受人是严格的将原债务人及其关联方限定在外的。债务人回购自身不良债权的非法性是没有争议的。

为何不合理？

实际操作中，很多债务人认为回购自身不良是合理的，大概有两个理由：

一、信贷超发的后遗症不应完全由原债务人承担

国内的信贷规模相较于国民经济（以GDP和居民可支配收入为锚），扩张速度是十分迅速的。用业内通俗的讲就是“大水漫灌”。而大水漫灌的结果，就是数年间大家有目共睹的以下步骤：资金大量无序投放，资本寻求增值催生了上游的庞氏空转层层加码，下游的资产价格上涨，只有部分真实的进入了国民经济，最终引起监管介入以及市场回落，导致大量违约形成。

二、民营企业家违约后的积极自救应当鼓励

有些债务人甚至认为，违约的民营企业家既然在违约前能够创造信贷，说明他是能够创造信贷的活跃市场主体，是市场经济中的活跃细胞。

违约主体自我回购的最大的道德争议在于“既然有钱回购，为何不直接还钱”。这就涉及到“国有资产流失”这顶帽子谁来戴的问题了。

银行作为信贷创造者，金融资产管理公司作为信贷的流转者，两者基本是国有资产的代表。既然代表国有资产，就立场来说就不可能给债务人任何减免的可能。

对债务人来说，一旦有打折出让债权等减免措施，但凡有能力解决的债务人，依然有动力来解决违约现状。

又有人怀疑，这对于合规经营，坚持不违约的企业家不公平。这就涉及到政策设置的智慧了。类似于近两年“个人破产制度”，可以对于债务减免的企业给予一定的观察期，对于减免的债务征收“资本利得税”，从之后的经营收益中逐年扣除。观察期内的企业没有税收或者利率优惠等政策设置来兼顾效率与公平。

用立法将违约者自我折扣回购定性为非法，使得别有用心者无漏洞可钻。并在执法过程中积极从实际出发，保留尺度而非“一刀切”地对待这一非标行业，才是探索中国特色违约处置方式的积极作为。