“两卡”类掩饰、隐瞒犯罪所得案件涉案财产处置问题探析

近年来，随着网络科技的发展，各类线上犯罪频发，严重危害人民群众财产安全和社会稳定。其中，为各类线上犯罪提供“两卡”、提供“两卡”后又帮助转账或提现、为转账或提现提供刷脸等服务的帮助信息网络犯罪活动和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪(以下简称“掩隐犯罪”)增多，对该类犯罪涉案财产如何处置，成为司法办案中的难题。本文试就“两卡”类掩隐犯罪涉案财产的判决方式、追缴金额范围的认定、违法所得的流向处理等进行探讨，以助益规范该类案件的涉案财产处置。

一、涉案财产的判决方式

长期以来，刑事司法实践更多关注定罪量刑，对涉案财产处置的关注度不够。欲贯彻“人物并重”的理念，应对涉案财产处置给予高度重视。刑事案件涉案财产处置应坚持的原则是，确保犯罪行为人不会获得任何不当经济利益，保障被害人以及案外人合法权益，同时维护社会公共利益。而首要问题在于，判决书以何种方式对涉案财产作出处置。

从N市的裁判文书来看，对刑事案件涉案财产的处置主要有两种判决方式：一种是涉案财产处置内容明确具体。即对各类涉案财产明确具体处置方式、处置对象、处置范围及涉案财产具体流转方向，如，对违法所得明确判决追缴并没收，对冻结扣划款项、退赔款项明确财产性质类别，明确判决没收金额、上缴国库或退赔上游犯罪被害人以及后续处理方式等。另一种是涉案财产处置内容简单含糊。即笼统表述应当退出违法所得但未明确数额或流向，或仅表述由公安机关对冻结扣划款项依法处理，缺少对涉案财产的具体处置方式、对象范围的表述。

笔者赞同第一种判决方式。

其一，法律和相关司法解释明确了涉案财产处置判决的基本要求。刑法第64条明确了追缴、责令退赔、返还、没收、上缴国库等涉案财产处置方式，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第445条明确规定冻结扣划款项应当判决返还被害人或没收上缴国库，可见相关法律、司法解释均支持明确的判决方式，同时也有相应的标准术语。

其二，相关规定亦对涉案财产的判决提出了明确和具体要求。最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条规定刑事裁判涉财产部分的内容应当明确具体，最高法《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》要求在判决主文中写明退缴或责令退赔的具体内容;江苏、浙江等地高级法院也出台刑事裁判财产性判项相关执行规定，有的对涉案财产执行内容不明确的裁判文书类型加以列举，有的直接规定财产性判项应当明确具体的要求事项。可见，涉及涉案财产处置的判决文书应当按照相关规定对涉案财产处置予以明示。

其三，审执分离的执行制度要求对涉案财产处置的相关判决具体明确。最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第447条和第448条、最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第7条、公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》第20条、最高检《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第25条等均明确了审执分离制度，即审判机关负责对涉案财产作出审判，执行部门负责执行，如果判决中对涉案财产处置的表述简单含糊，将导致执行部门的执行无凭据或是将对涉案财产的性质认定权不当分配给了执行部门。其四，司法办案必须充分考虑社会效果。涉案财产的处置是社会公众感知公平正义的一个重要侧面，涉案财产是否在裁判文书中被正确对待、是否有正确的去向，会通过一个个案件、一份份判决传达给社会公众。就“两卡”类掩隐犯罪而言，涉案财产涉及违法所得、冻结扣划款项等多种类型，涉及掩隐犯罪行为人、上游犯罪被害人等多个对象，且相关对象往往人数较多，牵涉多方多人利益。刑事诉讼程序对该类犯罪涉案财产的合法认定和公正处理，对市场经济的健康发展、社会秩序的和谐稳定以及司法公信力的提升大有裨益。

二、追缴金额范围的认定

基于“两卡”类掩隐犯罪的上游犯罪涉案金额往往较大，涉及多个环节、多个行为人，被害人较多、上游犯罪追赃挽损难度较大等现实情况，相关案件中掩隐犯罪行为人的退赔责任承担在理论与实务层面均存在较大争议。

当前，对掩隐犯罪行为人退赔责任承担主要存在两种观点:

第一种观点认为，应当对掩隐犯罪行为人追缴上游犯罪被害人的全部经济损失。仅有少数判决书支持该观点，该观点倡导判决责令掩隐犯罪行为人退赔或共同退赔已查实的上游犯罪行为人犯罪所得的全部赃款，理由在于掩隐犯罪系上游犯罪的延续，与上游犯罪属于结果牵连犯，二者之间存在民事共同侵权关系，理应根据“部分实行全部责任”的基本理论由掩隐犯罪行为人承担连带赔偿责任，以保护上游犯罪被害人的财产权利。

第二种观点认为，对掩隐犯罪行为人追缴金额的认定应以其违法所得为限。多数判决支持该观点，理由在于掩隐犯罪行为人介入犯罪时，上游犯罪被害人损失已经实际产生，掩隐犯罪行为人只不过是促使上游犯罪对赃物掌控状态得以存续及转化，原则上仍应在其违法所得限度内承担退赃退赔责任，而不宜过于扩大其责任承担范围。

笔者赞同第二种观点。

首先，掩隐犯罪行为人赔偿责任承担应考虑该罪侵害法益的具体情况。掩隐犯罪作为典型的赃物犯罪，规定在刑法分则妨害司法罪中，其侵犯的法益主要还是司法机关对犯罪追查及追回赃物的司法秩序。要求掩隐犯罪行为人对上游犯罪被害人全部损失承担退赔责任，忽视了司法秩序的公权力属性，不当缩小了法益内涵。

其次，下游犯罪行为人不应对上游犯罪被害人全部损失承担责任。掩隐犯罪行为人介入犯罪时，上游犯罪后果已经发生，掩隐犯罪是在他人犯罪既遂后的处置赃物行为，属于“事后的帮助”，在事先无通谋的情况下，掩隐犯罪行为人与上游犯罪行为人之间并非以共同犯意实施犯罪行为的共同犯罪。在掩隐犯罪中，利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间存在因果关系，后行为人不应对与自己行为没有任何因果性的结果承担责任，作为下游犯罪的掩隐犯罪行为人无需根据共同犯罪理论对上游犯罪行为人造成的危害后果承担责任。

再次，责令掩隐犯罪行为人退赔上游犯罪被害人的全部损失显失公平。上游犯罪行为人往往违法所得数额巨大，除极少数“黑吃黑”案件外，掩隐犯罪行为人并不会实际占有巨额涉案赃款。实践中，即使是掩隐犯罪集团的掩隐犯罪行为人，其违法所得相较上游犯罪行为人也相对很少甚至极少，更不用说单个掩隐犯罪行为人，有的甚至未获得任何利益，要求其对上游犯罪被害人的全部损失承担赔偿责任，相当于要求其承担上游犯罪行为人应当承担的全部退赔责任，这一做法显失公平。

最后，赔偿责任的承担应符合既有法律原则。刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，掩隐犯罪的认定以上游犯罪依法裁判或上游犯罪查证属实为前提。掩隐犯罪与上游犯罪共同承担退赔责任似乎最大限度保障了上游犯罪被害人的财产权，但是，片面强调对上游犯罪被害人财产权的保护，本质上是将上游犯罪行为人的赔偿义务一定程度转嫁给下游犯罪行为人，忽视了对掩隐犯罪行为人的财产权保护。从罪责刑相适应和平等保障权利原则出发，掩隐犯罪行为人对上游犯罪被害人经济损失承担退赔义务的范围，应当以其违法所得范围为限。

三、违法所得的处理

根据刑法第64条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。关于违法所得的处理，在相关判决书中存在多种表述，如，责令退出、退赔、追缴、追缴并没收、已退出的发还或者没收等。司法实践中，对违法所得的处理存在两种观点:

一种观点认为，违法所得应当直接收归国有。支持该观点的判决占大多数，认为法院应当判决将违法所得没收上缴国库。该处理主要是基于“任何人不得从自己的违法行为中获利”，禁止掩隐犯罪行为人通过违法行为获取利益。正常情况下，对违法所得及相关利益作如下处理：属于被害人合法财产的，应当及时返还被害人;对没有被害人的或者不需要返还的，强制性收归国有。掩隐犯罪侵害的法益主要是司法秩序，将掩隐犯罪行为人违法所得收归国有，实际是弥补该犯罪给司法秩序带来的损害。

另一种观点认为，违法所得应当优先用于向上游犯罪被害人退赔。少数判决书支持该观点，主要体现为判决将违法所得退还上游犯罪被害人，或是在事实情节中对自愿退赔谅解予以认定及酌情从轻处理，且在判决内容中不再另行提及违法所得。该处理主要基于在“两卡”类掩隐犯罪中，上游犯罪被害人往往损失较大，但上游犯罪行为人无法被查获、被查获后无法查扣相关款项，上游犯罪被害人的损失在很长时间内无法得到赔偿，根据被害人优先原则，将掩隐犯罪所得用于优先补偿上游犯罪被害人的损失，减少对其生产生活的影响。

笔者赞同第一种观点。

第一，掩隐犯罪保护的最直接法益是司法秩序而非财产权。掩隐犯罪行为妨碍了司法机关对上游犯罪行为的有效追诉以及对上游犯罪赃物的有效追索，掩隐犯罪行为人侵害了司法机关对犯罪的正常侦查、起诉、审判及对上游犯罪被害人财产权利的保护。掩隐犯罪行为未直接造成上游犯罪被害人损失，该罪本身并不直接产生传统意义上的具体被害人，可以视为没有被害人，如若认为存在被害人，则国家系掩隐犯罪最直接的被害人。

第二，“两卡”类掩隐犯罪具有鲜明的犯罪特点。“两卡”类掩隐犯罪的上游犯罪分子往往利用现代信息科技层层发展下线，犯罪跨区域、跨国界成为常态，上线不在案、上游犯罪难查问题突出，上游犯罪被害人无法查清、查获赃款无法直接溯源上游犯罪被害人成为多数案件的常态。在此背景下，违法所得的发还很难公平弥补所有上游犯罪被害人损失，同时还可能存在一定的趋利性执法空间，如，超越法律规定的赔偿程序，优先补偿本地被害人或特定被害人等。

第三，违法所得发还后的二次处置相对收归国有缺乏灵活性和可能性。宪法第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。参照宪法和相关司法解释对私有财产及善意第三人的保护，如果上游犯罪仅查证部分被害人，在判决书中就将掩隐犯罪违法所得按比例发还给该部分被害人，后续如有继续查证的上游犯罪被害人，而又未能从上游犯罪处查获涉案赃款，此时参照已有判决处置违法所得并不现实，而让那些收到违法所得发还的被害人退回部分款项又缺乏期待可能性，新查证的该部分被害人很可能无法获得任何财产返还。但将违法所得没收上缴国库后，待全部被害人查证后发还则存在方便操作的空间和可能，此时将违法所得按照比例发还更具有合理性和可行性。

第四，违法所得没收和上缴国库能够得到现有判决的支撑和佐证。根据刑法第64条和《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第445条第2款的规定，对已追缴到案的违法所得，判决将违法所得没收上缴国库，对尚未追缴到案的违法所得，判决继续追缴。目前，将违法所得没收和上缴国库已经获得大多数判决认可，是司法实践支持的主流观点。但有两种例外情形需要说明：一是基于“国不与民争利”的思想，如果某掩隐犯罪行为人违法所得可以明确溯源到上游犯罪所有被害人，可以判决直接发还这些被害人。二是掩隐犯罪行为人自行赔偿某些上游犯罪被害人，以期获得谅解和从轻处罚，此行为并不能对抗对其违法所得原则上应当没收和上缴国库的判决。